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出版书 第7章（第1页）

32　《汉书·武帝纪》，第173页。

二、汉家自有制度

5黄老与秦制

汉文帝的皇后窦氏很是长寿，从被立为皇后到去世整整有五十一年，几乎贯穿了西汉的前期。她年轻时是吕后的宫女，去世时已经到了汉武帝时期，是名副其实的人瑞。

窦氏特别喜好和尊崇黄老之术，可能是深受吕后影响，更可能是因为她那个年代的汉朝上层人士大都如此。她虽不干涉朝政，但逼着儿子汉景帝学习黄老之术，这种狂热仍然对政局产生了影响。

一天，两位大臣在景帝面前争论一个问题：

商汤灭夏，武王伐纣，这两个或者说一类历史事件是什么性质？

儒学经师、博士辕固生认为是正义革命；尊崇黄老法家之术的黄生认为是犯上作乱。

两人争执不下，辕固生最后来了个釜底抽薪：如果汤武是犯上作乱，那么高皇帝诛秦称帝也是犯上作乱？

这句话令黄生没法回答，也令景帝感到警惕，于是禁止今后讨论这个问题。辕固生的好斗、直言，很快就传到了窦太后的耳朵里。她就把辕固生召到面前，询问如何评价黄老之书。辕固生明知皇太后好黄老，却傲慢地说：“此家人言耳。”意思是说黄老之书是给仆人家奴看的，不是经世治国的大著。窦太后大怒，勒令他去野猪圈里和野猪搏斗。野猪不是家猪，对已经老胳膊老腿儿的辕固生来说，无异于猛兽。看来窦太后是要置他于死地。

景帝觉得，辕固生直言不讳，言者无罪，就选了把锋利的兵器给他。辕固生的行动和他的性格一样，毫不怯弱。下场后，他一下子刺中野猪心脏将其杀死。窦太后亲见这一幕，沉默不语，只好把他放了。

还有一件事，武帝刘彻刚即位，兴冲冲地准备制礼作乐，策免了先帝旧臣，令魏其侯窦婴出任丞相，武安侯田蚡出任太尉，由鲁学大师申培公的弟子赵绾出任御史大夫，这三位外朝实权人物都是支持儒学的。同时，九卿之一的郎中令也由申培公的另一名弟子王臧担任，郎中令就是后世的光禄勋，掌管皇宫侍卫、禁卫军和举贤良事务，是皇帝近臣。

在窦婴、田蚡、赵绾、王臧的运作下，儒学的势头突飞猛进，朝廷甚至筹划修建明堂，制定巡狩、封禅、服色制度。突然有一天，窦太后——如今已经是太皇太后了——从东宫来到未央宫，向刘彻举证赵绾、王臧有贪赃枉法之事。

汉室的太后轻易不到未央宫，到就是干预大事，甚至临朝称制。刘彻还年轻，迫于无奈只得诏令查办。同日，丞相魏其侯、太尉武安侯皆被免职，明堂停止修建，申培公罢免驱逐。御史大夫赵绾、郎中令王臧下大理议罪，双双自杀。刘彻首次制礼作乐的行动以失败草草收场。

窦太后所做的这两件事，尽管都有直接原因，但根本在于她对黄老之术的笃信。从刘邦立国到刘彻，黄老的势力如此之强。那么是否可以说，黄老之术就是这一阶段汉朝的“建国”之道，或者说是汉朝的“德性”呢？

恐怕不能。

黄老之术，清静无为，后人有时误判成不干涉民间的活动，以为是西方经济学里的“自由放任”。实际上，“清静无为”主要说的是不增饰过多的律令、礼仪、制度，并不是说不干涉。政府原来怎么治理，现在还是怎么治理。汉朝继承的是秦制，早在刘邦初入咸阳、子婴投降的时候，汉王国就在萧何的帮助下继承了秦制，像“约法三章”“悉除去秦法”只是临时性措施，而且刘邦很快就撤出了咸阳，约法三章并没有长期实施。

事实上，不继承秦制，刘邦根本无法击败项羽，他自西向东击败项羽就是其同龄人秦始皇统一六国的翻版1。刘邦立国后，仍然在汉朝的统治区域内实行秦制，秦朝制定的那些官制、爵制、法律大部分继续执行。所以，“清静无为”与延续秦制并不矛盾。而所谓黄老之术，只是上层人士的态度、观念，到了下面可以说仍是法家。换言之，法家“制度”没有变化，只是上层采取了黄老的“政策”2。

黄老与法家本来就有密不可分的关系，司马迁写《老子韩非列传》，将老庄和申韩放在一起，就是因为黄老与法家的这种亲缘。例如，黄老崇尚清简，法家崇尚以清晰明确的律条来约束臣民，两者一拍即合。

所以，黄老之术并不是汉初皇室主动构建的“建国”之道，而是他们不得不延续秦制的无奈之选。刘邦欣赏陆贾“居马上得之，宁可以马上治之乎”的名言，但究竟拿什么治天下，刘邦并没有答案。

这就是说，从刘邦到刘彻这半个多世纪里，汉朝并没有实现“建国”大业，还是在延续秦制。而秦制总的来说就是三条：律法、文法吏、编户齐民。

律法是秦制的根本，法家恨不能连每个人每天每顿饭吃几口都立法，所以形成了庞大的法条。这些律法和现代国家的“法律”在根子上不是一回事。秦制的律法是一种“刑名之学”，世界上任何事，只要它被命名了，就得做到“名实相符”，就需要有律法来规定怎么达到名实相符。比如说，世界上存在“砍树”这件事，那就得有律法来规定怎么砍树，推而广之，上到国家大事，下到老百姓的日常生活，事事都得有律法，才能把天下人都“管”起来。而这种名实相符的基础一旦被破坏了，那么社会就不稳固了。所以，赵高“指鹿为马”并不仅是权臣排斥异己，更是“破坏了名实相应的法律基础”3，秦制的国家机器也就逐渐失效。汉朝延续了这种“刑名之学”的观念，也沿用了秦帝国的大量律法，比如规定“焚书”的著名的《挟书律》，就直到汉惠帝刘盈时期才被废除。

文法吏，或者叫作刀笔吏，就是掌握、维护这些律令法条，懂得使用“刑名之学”来管理天下事务的行政官僚。他们不是后世的士大夫，而是粗通文墨、精通律条的职业官僚。秦帝国之所以有效率，是因为由文法吏组成的官僚体制非常有效率。按照法家的设想，皇帝是地位最高、最精通且最按照律法行事的首席官僚4，可以类比古罗马的“第一公民”。文法吏不仅是社会运转的官僚，还是“群众”的楷模和老师，李斯设计的“以吏为师”的安排，直到汉景帝时期还在诏书里予以重申——“夫吏者，民之师也”5，可见文法吏在秦制中的地位。

编户齐民，就是“老百姓”。在周代，按地域有国人、野人，按宗法有贵族、平民，地位是不平等的。而编户齐民之所以叫“齐民”，是因为秦制才不管一个人的出身、地域、家庭怎样，都是地位平等的民，包括秦国自己的百姓也一样。从某种意义上说，这是一种历史的进步。但是，“齐民”不等于现代国家的公民，也不是西周和春秋时期享有一定自由和权利的“国人”，而是“编户”，被安排在严密的户口和连坐制度里。他们有缴税、服役的繁重义务，平时耕种，战时出征，虽然可以凭借军功获取一定的地位，但几乎没有什么权利。中国社会从战国到汉朝的历程，就是老百姓从奴隶加自由民变成农民的历程6。

当然，黄老之术毕竟崇尚清静，与纯粹的秦制有差异。汉朝在继承秦制的同时抛弃了秦政7，删减秦法，减租减税，也就是后世所说的休养生息。秦制就好比一台齿轮严丝合缝的机器，秦朝驾驭的时候，采用“秦政”，功率开到最大，超负荷运转，直到机器过热而崩溃；汉朝驾驭的时候，拿掉一些不必要的零件，低功率运行，稳定至上。但无论是秦还是汉，都是同样的一台国家机器。

西汉前期，皇室成员所做的就是让这台国家机器平稳运行，不要重蹈秦亡覆辙。而且，延续了秦制的汉法也只在汉朝直接统治的国土上施行，并没有大面积地推广到关东诸国。

但随着时间的推移、人口的增长，面对内部的诸侯王、功臣和外部的匈奴，国家需要调动的人力物力资源空前增多，这台机器势必要加速，要提高功率，那么，该如何在机器提速的时候，防止秦朝的命运重演呢？换言之，汉朝既然否定了秦政，又延续着秦制，那么汉朝到底要建立一个怎样的国家？刘氏家族统治天下的合法性在哪里？

汉朝“建国”的问题，就这样浮出水面了。

6废除肉刑的一段往事

汉文帝刘恒刚当皇帝没几年，就和齐国较上了劲。

几年前，齐王刘襄没能凭借诛吕之“功”而当皇帝，兄弟几个都与刘恒结了仇。后来，齐国成了刘恒在位期间被削弱最甚直至分拆的诸侯国。

有理由推知，伴随着齐国的削弱，刘恒也会将汉法（秦法）一步步在齐国推行。当年秦朝迅速灭亡，原因之一就是秦国本土虽然习惯了秦法，但移植到关东各国后，臣民极不适应，视之为“无道”。所以汉朝虽然延续秦制，但不敢也没有能力立刻在各诸侯国全面推行秦法。8齐国的削弱给了刘恒尝试推广汉法的机会。

其中一项可能就是肉刑。

汉文帝十三年9，齐国的“粮食局长”、太仓令淳于意被人告发下狱，按律要被执行肉刑。他的女儿缇萦给汉文帝上书，痛陈肉刑之苦，还说愿意给官家当奴婢代替父亲受刑。文帝读后特别感动，就把肉刑给废了，后世遂称汉文帝为儒家仁政的典型。

细究起来，这件事绝不会如此简单。首先汉文帝并不是儒家的典范皇帝，他是一位“外取黄老，内主申韩”10的君主；其次，淳于意何许人也？仅是一个小小的太仓令吗？

不然——淳于意是一个被司马迁注意到，并在《史记》立传的人物，绝非庸俗的官员。在司马迁笔下，他是和扁鹊并列在同一篇列传里的神医。

既然是神医，名气肯定很大。淳于意后来被释放时，刘恒下诏询问他给哪些人治过病？淳于意回答：我给齐王的太后、齐王、济北王、淄川王、阳虚侯、济北王的宠妃、济北王的奶妈、齐王的孙子、齐王宠妃的哥哥等等都治过病，赵王、胶西王、济南王、吴王都来请我，我怕治不好他们把我抓起来，都没敢去。由此可见，淳于意不仅名气大，而且与齐国及齐国衍生出来的诸侯国关系密切。

所以，缇萦的呼吁能上达天听，并不是她的文笔好，而是因为淳于意是个名人。有理由猜测，齐国被削弱后，汉文帝将汉法移植到齐国，肉刑就是其中之一，在齐国属于“新事物”。11但连神医淳于意都要被处以肉刑，普通臣民的命运可想而知。缇萦的呼吁反映了齐国当地人对这种酷刑的抵触，恰好淳于意是个名人，他的遭遇引起了皇帝的注意。

缇萦的上书能通过层层官僚之手，最终被递到皇帝手中，还感动得皇帝亲自下诏，放人不说，连肉刑都废除了。她哪能如此幸运？谁为她开的“绿色通道”呢？猜测是汉文帝在淳于意的案子里，发现了关东民众对纯粹施用汉法已经有所不满，才借此机会，既要继续将汉法推广到关东，又要修订汉法，避免引发臣民反感甚至反抗。

于是，汉文帝下了那道著名的废除肉刑诏：

制诏御史：……《诗》曰：“恺弟君子，民之父母。”今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。12

这则诏书是现存史料中第一个引用儒家经典《诗经》的皇帝诏书，以往，不论是秦始皇还是汉高帝，都不会在诏书里引用儒家的句子。

诏书，就如同今天的中央文件，引用《诗经》就好比一份文件引用“马列经典”来作依据。汉文帝并没有大规模采用儒学的打算，但这起码说明了，皇室已经意识到汉法的弊端，或者说意识到一个政权不能只靠严刑酷法，还要靠“德性”。

在当时，要想平衡“汉法—秦制”的酷烈，除了儒家信条，似乎别无选择。

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